背景
非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
拍照翻譯
該罪名規(guī)定于《刑法》第225條，該條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
01
未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
02
買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；
03
未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；
04
其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
該條第四項規(guī)定的兜底條款，使得這個罪名成為我國現(xiàn)行刑法上最有影響力的口袋罪。非法經(jīng)營罪是典型的行政犯，隨著行政法規(guī)的變動和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會不斷形成新的犯罪構(gòu)成要件。
一
我所2021年度辦理相關(guān)案件統(tǒng)計、分析及心得
口譯證書好考嗎
（一）案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計
截止到2021年12月底，我所共代理9起涉嫌非法經(jīng)營罪案件，其中8起是北京市大興區(qū)涉嫌非法經(jīng)營柴油，1起是北京市豐臺區(qū)涉嫌非法經(jīng)營保健品，8起非法經(jīng)營柴油案件，我所律師介入后都成功取保候?qū)?，后續(xù)都判處緩刑，刑期從6個月到1年不等，豐臺區(qū)非法經(jīng)營保健品案件判處2年半。全年度非法經(jīng)營罪案件取保候?qū)彸晒β蔬_(dá)89%，具體案件情況及辦案經(jīng)驗分享如下：
01
2019年4月至2020年8月期間，吳某在北京市大興區(qū)、房山區(qū)等地，未經(jīng)許可銷售柴油，經(jīng)營數(shù)額為18萬元。因涉嫌非法經(jīng)營罪于2020年8月18日被拘留，華讓律師介入后，第一時間遞交不予批捕法律意見書，2020年9月23日被取保候?qū)?，法院階段判處十個月有期徒刑，緩刑一年。
02
【王某非法經(jīng)營罪案】2019年9月至2020年8月期間，王某非法經(jīng)營柴油，經(jīng)營數(shù)額約7萬元，2020年8月4日被拘留，同年9月9日被逮捕，其后家屬委托華讓律師，律師介入后在檢察院階段通過羈押必要性審查方式變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)?，其后在法院階段判處有期徒刑6個月，緩刑一年。
03
2020年至2021年期間，馬某在未取得成品油零售經(jīng)營資格的情況下，在北京市大興區(qū)等地銷售柴油，經(jīng)營數(shù)額為100余萬元，2021年3月10日被拘留，拘留后家屬委托華讓律師，律師介入后第一時間遞交不予批捕材料，同年3月24日被取保候?qū)?，其后法院判處有期徒刑一年，緩刑一年。該案流程較快，拘留期簽署了7天，隨后報給檢察院審查批捕，在7天批捕期間內(nèi)，律師多次與主辦檢察官溝通交流意見，隨后檢察官聽取了律師意見，對其不予批捕并取保候?qū)彙?/p>
04
賈某于2021年5月中旬在北京市大興區(qū)“非法經(jīng)營”柴油，同年6月與同案犯管某、汪某等人合伙經(jīng)營。嫌疑人賈某負(fù)責(zé)部分出資，用于購買油罐車，其并不參與經(jīng)營管理等具體性事務(wù)，至同年9月案發(fā)，賈某自述在此期間非法獲利三萬余元。
2021年9月9日嫌疑人在家中被公安機(jī)關(guān)以涉嫌非法經(jīng)營罪抓獲，2021年10月9日移送檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，在主辦律師的溝通下，檢察官大致采納了主辦律師的辯護(hù)意見，經(jīng)過溝通檢察院同意變更罪名為危險作業(yè)罪，其后賈某于2021年10月15日被不予批捕并取保候?qū)?，目前案件正在審理中?/p>
該案公安偵查階段定性為非法經(jīng)營罪，其后檢察院批準(zhǔn)逮捕階段律師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案十一》新增罪名危險作業(yè)罪，該罪更能完整的評價賈某的行為，其后律師與檢察官多次就此案件交流意見，最終該案定性為危險作業(yè)罪，在重罪變輕罪的前提下，結(jié)合其他從輕處罰情節(jié)，檢察官采納律師意見對其不予批捕并取保候?qū)?，此案屬于北京市大興區(qū)危險作業(yè)罪第一批案件，極具理論與實務(wù)研究價值。
其余幾起案例與上述案例類似，不再贅述。
（二）辦案心得
1、程序為首
有些非法經(jīng)營罪案件的案情較為簡單，證據(jù)收集較為便宜，不排除公安機(jī)關(guān)在拘留三天或者七天內(nèi)報送給人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，筆者辦理的幾個非法經(jīng)營柴油案件就是采取的“7+7”流程。因此，辦案律師辦理此類型案件要把程序性事項放在首位，時刻盯好流程，對于案件進(jìn)展第一時間跟進(jìn)處理，千萬不要抱有拖延處理的心態(tài)，切勿不緊不慢地走程序、交材料，以免“貽誤戰(zhàn)機(jī)”。
2、證據(jù)認(rèn)定
非法經(jīng)營罪案件定罪處罰主要看兩大類證據(jù)：言詞證據(jù)（嫌疑人口供；證人證言等）與實物證據(jù)（扣押的成品油、運輸工具；賬本、資金進(jìn)出記錄；油品鑒定報告等）。對于上述定罪量刑證據(jù)的認(rèn)定要嚴(yán)格依據(jù)證據(jù)“三性”的認(rèn)定規(guī)則，依法認(rèn)定。律師辦理案件中要依據(jù)證據(jù)認(rèn)定規(guī)則，從存疑有利于被告人的原則出發(fā)，對于不符合“三性”的證據(jù)堅決予以排除。非法經(jīng)營案件中，有一部分交易是采用的現(xiàn)金支付，對于這部分?jǐn)?shù)額若僅有當(dāng)事人口供或其他證人證言，要明確建議司法機(jī)關(guān)認(rèn)定屬于經(jīng)營數(shù)額時慎重處理，爭取排除在外。
3、訴訟策略
對于非法經(jīng)營罪案件，若情節(jié)較為輕微，數(shù)額不屬于特別巨大的，爭取取保候?qū)徥堑谝晃坏?，即使在?dāng)下非法經(jīng)營柴油是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪存在爭議，有些律師直接建議當(dāng)事人不認(rèn)罪認(rèn)罰，進(jìn)一步提出較為激進(jìn)的無罪辯護(hù)，筆者認(rèn)為，無罪辯護(hù)固然勇氣可嘉，但是刑事辯護(hù)律師在保持勇氣的同時也要站在當(dāng)事人角度上考慮問題，在當(dāng)下的司法環(huán)境及積極主義刑法觀的大背景下，無罪辯護(hù)成功率極低，一味的堅持無罪辯護(hù)，若不幸失敗，當(dāng)事人將會因為不認(rèn)罪認(rèn)罰從而失去了從寬處罰的可能。絕大多數(shù)的案件要取保候?qū)彽囊粋€先決條件就是要認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度好（排除極為重大疾病及懷孕等法定理由），因此律師介入案件后訴訟策略要穩(wěn)妥制定，切入激進(jìn)的追求純無罪辯護(hù)。
4、風(fēng)險防控
非法經(jīng)營罪案件很多都是團(tuán)隊合作，基本都是親戚或朋友之間合作經(jīng)營，買油、跟車、收賬等工作基本都需要兩個人以上才能完成。因此律師辦理此類型案件更要注意保護(hù)自身安全，會見時帶話、傳話需慎之又慎，對于賬本、贓物等處理問題更不能私自傳帶。筆者見過不少案件的委托人就是同案犯在逃，若律師未意識到這一點，在不經(jīng)意間泄露給同案犯口供或者其他證據(jù)，進(jìn)一步導(dǎo)致串供或者毀滅證據(jù)的，這無疑會給自己造成不必要的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。
5、共同犯罪中同案犯在逃的情況處理
如前所述，非法經(jīng)營罪案件中，有相當(dāng)大的一部分案件屬于團(tuán)隊合作，常見的有夫妻店、兄弟店等。有些案件一開始只有一人被拘留，其余同案犯沒有被抓現(xiàn)行或者在逃。針對這種情況，辯護(hù)律師要精準(zhǔn)把握此類型案件的特殊性及司法實務(wù)中檢察官的基本處理習(xí)慣。一般來說，只要不屬于經(jīng)營數(shù)額特別巨大、嚴(yán)重影響社會經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營罪的案件，嫌疑人在認(rèn)罪認(rèn)罰的前提下，結(jié)合其他從輕、減輕的情節(jié)且不屬于累犯的情況下，大概率可以爭取取保候?qū)彙?/p>
但是部分被羈押的嫌疑人出于保護(hù)自己家屬及朋友的角度，選擇回避同案犯的參與情況，把主要犯罪事實都攬在自己的身上，對于這種供述，司法機(jī)關(guān)基本很輕易的就可以推翻，因為偵查此類型案件，不僅要看言詞證據(jù)還要看實物證據(jù)，司法實踐中大量的實物證據(jù)表明該案屬于共同犯罪，一人難以完成全部環(huán)節(jié)，最重要的是電子數(shù)據(jù)、其他證人證言等證據(jù)材料都可以側(cè)面印證該案件屬于共同犯罪。
因此，辯護(hù)律師要引導(dǎo)嫌疑人不要回避主要犯罪事實，雖然講客觀事實會對在逃的同案犯有不利影響，但是，辯護(hù)律師要認(rèn)識并且明確的告訴已被羈押的嫌疑人，只有如實供述主要的犯罪事實才是對大家都有利的選擇。否則，即便被羈押的嫌疑人自己不供述，公安機(jī)關(guān)憑借現(xiàn)有證據(jù)仍然可以抓捕在逃的同案犯，這樣反倒錯失了坦白及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的有利點，更為重要的是取保候?qū)彽谋匾獥l件就是如實供述犯罪事實且認(rèn)罪認(rèn)罰，一味的回避親朋好友的犯罪事實反倒是一種不明智的選擇。
筆者參與處理過一起夫妻二人非法經(jīng)營柴油的案件，一開始只有妻子一人被抓，妻子被拘留期間內(nèi)一直聲稱是自己一人經(jīng)營，與自己的丈夫無關(guān)。之后其丈夫委托我所刑辯團(tuán)隊處理此案，接受委托后辯護(hù)律師在會見時明確建議妻子如實供述，并且陪同丈夫去派出所自首，最終二人都被取保候?qū)彸晒Α?/p>
取保候?qū)彸晒?，辯護(hù)律師私下曾于北京某區(qū)檢察官溝通過非法經(jīng)營罪共同犯罪同案犯在逃的處理建議，檢察官基本都是建議被羈押的人如實供述，并且陪同在逃犯自首，如實供述并且認(rèn)罪認(rèn)罰，只要案件沒有達(dá)到特別嚴(yán)重的程度，基本都可以爭取取保候?qū)?，否則，所有的嫌疑人都不如實供述，檢察官會認(rèn)為嫌疑人不老實、再犯罪的可能性較大，不會輕易放人。
6、逮捕之后爭取緩刑問題
在“捕訴一體”的大背景下，嫌疑人被逮捕，大概率會訴至法院，一般情況下，若嫌疑人被逮捕，在基本事實及證據(jù)無重大變化的情況下，檢察院給的量刑建議基本都是實刑（即基本不會建議法院緩刑）對于非法經(jīng)營罪案件來說，因其本身的經(jīng)濟(jì)屬性，侵犯的法益主要是社會經(jīng)濟(jì)秩序，若嫌疑人在審查起訴或法院審理階段主動退賠非法所得及提前繳納罰金，法院會據(jù)此新情節(jié)認(rèn)為該案有調(diào)整刑期及判處緩刑的空間。
筆者參與辦理的大興區(qū)非法經(jīng)營柴油案件，嫌疑人在逮捕之后委托我所刑辯團(tuán)隊，并且案件適用簡易程序?qū)徖恚陂_庭前，辯護(hù)律師建議家屬主動繳納數(shù)萬元罰金至法院，并且在開庭前兩周內(nèi)數(shù)次與法官溝通，最終在刑期不變的情況下，變更執(zhí)行方式為緩刑。此案也提供了一種辦理非法經(jīng)營罪案件的思路，若嫌疑人不幸被逮捕，辯護(hù)律師要將重點放在刑期及執(zhí)行方式上，在嫌疑人及其家屬的經(jīng)濟(jì)承受范圍之內(nèi)，爭取最好的結(jié)果。
7、溝通需有效、及時
在“捕訴一體”與“認(rèn)罪認(rèn)罰”制度的背景下，檢察官對于案件的定性與量刑建議對整個案件的影響極為重大，對于非法經(jīng)營罪來說，是否批捕、是否提起公訴以及后續(xù)量刑建議都跟承辦檢察官關(guān)系密切。對于輕微刑事案件來說，刑事辯護(hù)律師的“主戰(zhàn)場”已經(jīng)由傳統(tǒng)的法庭前移到了檢察院階段，雖然我國目前仍然貫徹“以庭審為中心”，但由于司法資源有限等客觀條件的限制，大量的刑事案件都適用了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，即控辯雙方針對定罪及量刑進(jìn)行法律協(xié)商，最終在嫌疑人自愿的基礎(chǔ)上簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。
有鑒于此，辦案律師更應(yīng)當(dāng)將工作重心放在與檢察官的溝通上，就案件的定性、證據(jù)的認(rèn)定、從寬處理的情節(jié)等方面充分交換法律意見。筆者辦理的諸多刑事案件中，結(jié)果較好的幾個案件基本都是在檢察院審查批捕階段中做了大量溝通工作，對于專業(yè)、負(fù)責(zé)的律師提出的法律意見，身為法律職業(yè)共同體的檢察官也是比較欣賞和認(rèn)同的，因此律師在辦理此類型案件中更應(yīng)當(dāng)將此認(rèn)識上升到一定高度。
二
（一）是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪分析
長期以來，對于無證經(jīng)營成品油是否構(gòu)成犯罪，學(xué)界與實務(wù)界觀點不一，各地同案不同判的現(xiàn)象比較突出，在一定程度上影響了國家法律的統(tǒng)一正確實施。筆者認(rèn)為，并非所有非法經(jīng)營成品油的行為都構(gòu)成犯罪。只有非法經(jīng)營成品油中的汽油，且情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成非法經(jīng)營罪 。理由如下：
首先，經(jīng)營汽油須經(jīng)國家許可。成品油屬于國務(wù)院《危險化學(xué)品安全管理條例》規(guī)定的須經(jīng)國家許可經(jīng)營物品。該條例第33條規(guī)定;“國家對危險化學(xué)品經(jīng)營(包括倉儲經(jīng)營，下同)實行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學(xué)品?！钡?條第2款規(guī)定:“危險化學(xué)品目錄，由國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院工業(yè)和信息化、公安、環(huán)境保護(hù)、衛(wèi)生、質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫、交通運輸、鐵路、民用航空、農(nóng)業(yè)主管部門，根據(jù)化學(xué)品危險特性的鑒別和分類標(biāo)準(zhǔn)確定、公布，并適時調(diào)整。”
而國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局公布的《危險化學(xué)品名錄》中只有汽油和閉環(huán)閃點小于等于60℃的柴油。因此，其中的汽油屬于國家限制買賣的物品。經(jīng)營汽油必須取得《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》。沒有取得《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》而經(jīng)營汽油的構(gòu)成非法經(jīng)營。
《危險化學(xué)品名錄》新增的柴油只是閉環(huán)閃點小于等于60℃的柴油。在此需要首先說明一下什么是“閃點”和“閉環(huán)”的概念。閃點，是指可燃性液體表面上產(chǎn)生的蒸氣與空氣的混合物在試驗火焰作用下發(fā)生閃燃時的最低溫度。表明了可燃液體發(fā)生爆炸或火災(zāi)的可能性大小。閃點越低，越易被點燃。閉環(huán)，是指閃點標(biāo)準(zhǔn)測試方法為閉口環(huán)法。
因此涉及柴油的認(rèn)定，除了涉案油品種類的證明還需要對柴油閉環(huán)閃點的鑒定。在油品閉環(huán)閃點大于60℃說明其燃燒性、爆炸性不足，也就不在《危險化學(xué)品名錄》所規(guī)定的范圍。
需要注意的是，商務(wù)部《成品油市場管理辦法》規(guī)定，經(jīng)營包括汽油在內(nèi)的成品油需經(jīng)國家許可?！冻善酚褪袌龉芾磙k法》第3條規(guī)定:“國家對成品油經(jīng)營實行許可制度。”該辦法對成品油的解釋是:“本辦法所稱成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合國家產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”
依該辦法的規(guī)定，柴油等其他成品油同汽油一樣，均屬于須經(jīng)國家行政許可才能經(jīng)營的物品。從事成品油批發(fā)、零售、倉儲經(jīng)營活動，須取得相應(yīng)的成品油經(jīng)營許可證。因此，未取得行政許可擅自經(jīng)營成品油的構(gòu)成非法經(jīng)營，但并不必然構(gòu)成非法經(jīng)營罪。此外，《成品油市場管理辦法》屬于部門規(guī)章,不是行政法規(guī)，不能以此作為構(gòu)成此罪的依據(jù)，更為重要的是《成品油市場管理辦法》已經(jīng)在2020年7月1日被商務(wù)部廢止（參見2020年第一號商務(wù)部令）據(jù)此，對于無證經(jīng)營成品油的行為不應(yīng)當(dāng)隨意認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
其次，非法經(jīng)營成品油行為是否構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵看所經(jīng)營物品是否屬于法律、行政法規(guī)限制經(jīng)營的范圍。刑法第225條規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品，情節(jié)嚴(yán)重的，屬于非法經(jīng)營罪的一種。也就是說，這類非法經(jīng)營犯罪必須是違反國家法律、行政法規(guī)規(guī)定，擅自經(jīng)營國家限制買賣物品的行為。依照我國立法法第56條的規(guī)定，國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。而國務(wù)院下屬的部委有權(quán)依照行政法規(guī)制定部門規(guī)章，但無權(quán)直接制定行政法規(guī)。
因此，國務(wù)院制定的《危險化學(xué)品安全管理條例》屬于行政法規(guī)，而商務(wù)部制定的《成品油市場管理辦法》即使沒有被廢止，也只是屬于部門規(guī)章。二者的效力位階是不同的。由此，汽油納入了行政法規(guī)的調(diào)整范圍，而其他成品油僅納入了部門規(guī)章的調(diào)整范圍，卻未納入行政法規(guī)的調(diào)整范圍。據(jù)此，無證經(jīng)營汽油情節(jié)嚴(yán)重的行為構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。而無證經(jīng)營其他成品油的行為，則僅是一種違法行為，不構(gòu)成犯罪。對于違法經(jīng)營其他成品油的，只能由行政主管部門依法處罰并取締。
再次，非法經(jīng)營其他成品油的行為不屬于刑法第225條第4項所稱的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。從我國立法和司法實踐看，何種行為可以認(rèn)定為“其他行為”，都是通過另外的立法或司法解釋加以具體明確，以防止該法律規(guī)定被濫用。目前，對“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的具體含義，全國人大及其常委會尚無立法解釋、最高人民法院、最高人民檢察院也沒有司法解釋明確列舉。若對無成品油經(jīng)營許可證、營業(yè)執(zhí)照而經(jīng)營其他成品油的行為追究刑事責(zé)任，便違背了“法無明文規(guī)定不為罪”的歸罪原則。
（二）是否構(gòu)成危險作業(yè)罪分析
根據(jù)《中華人民共和國刑法》刑法第一百三十四條之——中華人民共和國刑法修正案（十一）第四條：“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：
“（一）關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的；
“（二）因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執(zhí)行的；
“（三）涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的?！?/p>
從立法表述看，刑法修正案（十一）增設(shè)的第一百三十四條之一即危險作業(yè)罪，是具體危險犯，且屬于輕罪，最高刑只有一年有期徒刑。相較于非法經(jīng)營罪的刑期更加輕緩，且與危險物品肇事罪、以其他危險方法危害公共安全罪等具有實害結(jié)果的罪名刑期設(shè)置更加協(xié)調(diào)。
我所2021年辦理的【案例四】賈某案件可以直觀的看出目前司法實務(wù)中對于類似案件的觀點產(chǎn)生了變化，公安機(jī)關(guān)開始立案偵查時定性是非法經(jīng)營罪，賈某伙同他人非法經(jīng)營柴油，通過倒賣牟利，經(jīng)過三十天的偵查之后移送檢察院審查批準(zhǔn)逮捕。
在審查批捕階段，律師與主辦檢察官深入交流，反映自己的法律意見，律師認(rèn)為該案嫌疑人賈某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而是應(yīng)該定性為涉嫌危險作業(yè)罪，加上本罪屬于具體危險犯，賈某的油罐車都是正規(guī)達(dá)標(biāo)的，整個倒賣過程不具有現(xiàn)實的危險性，是否屬于具體危險犯尚且不好判定，在加上賈某具有的坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰等從輕處罰情節(jié)，最終檢察院對其變更罪名為危險作業(yè)罪并且不予批捕。本案也是屬于北京市危險作業(yè)罪的最前沿案件之一，也代表了目前司法機(jī)關(guān)對于非法經(jīng)營柴油定性的傾向性意見。對后續(xù)類似案件的處理提供了一種比較好的思路。
綜上，筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照非法經(jīng)營罪法律條文敘明的罪狀和國家行政法規(guī)的規(guī)定，依法認(rèn)定只有非法經(jīng)營汽油情節(jié)嚴(yán)重的行為才構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪，而非法經(jīng)營其他成品油的行為不構(gòu)成此罪，若有證據(jù)證明其經(jīng)營行為達(dá)到了具體危險犯的程度，或可能構(gòu)成危險作業(yè)罪，危險作業(yè)罪較之非法經(jīng)營罪來說無疑屬于輕罪，這樣處理更加符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
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